摘要

2020年4月11日，撤消施工企業勞務資質變為這些年來的趨向2020年4月11日講解，下面是針對建筑企業資質管理要求、建筑業企業資質規范、建筑業企業資質分為施工總承包、撤消建筑施工勞務資質審查批準、撤消建筑施工勞務資質、建筑企業資質規范、建筑企業資質的要求、撤消建筑勞務資質、建筑業勞務資質標簽的講解

2020年4月11日，撤消施工企業勞務資質變為這些年來的趨向2020年4月11日講解，下面是針對建筑企業資質管理要求、建筑業企業資質規范、建筑業企業資質分為施工總承包、撤消建筑施工勞務資質審查批準、撤消建筑施工勞務資質、建筑企業資質規范、建筑企業資質的要求、撤消建筑勞務資質、建筑業勞務資質標簽的講解！

匠心集

（第三十期）

為根絕資質掛靠、降低建筑企業本錢、保證與保護建筑工人權利，取消施工企業勞務資質變為這些年來的趨向。年4月11日，住建部公開發表《住房與城鄉建立部對于同意浙江、安徽、陜西3省行動建筑勞務用工制度變革試點上班的函》，同意在浙江、安徽、陜西三省行動建筑勞務用工制度變革試點上班。年11月7日，住建部公開發表的《對于培育新時期建筑產業工人隊伍的指點意見(征求意見稿)》中，明白提出“取消建筑施工勞務資質審查批準，設立專業作業企業資質，實行告知備案制”。跟前，已經有江蘇、安徽、陜西、山東、黑龍江、浙江、西安等幾個省市發文取消施工勞務企業資質。

施工勞務企業資質取消后，部分實力較弱、未取得勞務施工資質的小包工頭憑營業執照即可承接勞務作業，各建筑企業亦可創立本人的施工勞務企業。

然而，各地對于取消施工勞務企業資質的要求，可不可對無勞務資質企業簽訂勞務合同的效能發生后果，和勞務資質單位簽訂勞務分包合同有了哪些危險？本文對此困惑試作分析。

一、對于勞務分包資質的法律強迫性要求

《建筑法》第二十九條第三款要求：“建筑工程總承包單位能夠將承包工程中的一些工程發包給具備相對資質資格的分包單位；然而，除總承包合同中商定的分包外，必需經建立單位許可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必需由總承包單位自行完成。……制止總承包單位將工程分包給不具有相對資質資格的單位。制止分包單位將其承包的工程再分包。”該條要求并沒能明白分包是否包含勞務分包，也沒能對勞務分包企業須肯定的資質做出要求，只在《建筑企業資質管理要求》第五條要求：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包與勞務分包三個序列”。從跟前的司法實踐來看，建立工程勞務分包企業應具有相對的勞務資質基本不有了爭議。

取消施工勞務企業資質是大勢所趨，然而《合同法》（注）、《建筑法》等法律關于工程分包中企業資質的強迫性要求條款并未批改，住建部年印發的《建筑業企業資質規范》在總則中要求：“取得施工勞務資質的企業能夠承接具備施工總承包資質或專業承包資質的企業分包的勞務作業。

（注）《合同法》第二百七十二條第三款要求：“制止承包人將工程分包給不具有相對資質資格的單位。制止分包單位將其承包的工程再分包。建立工程主體結構的施工必需由承包人自行完成。”

《合同法》、《建筑法》算作現行有作用的的法律對勞務分包單位的資質作出了強迫性規定，各地取消建筑施工勞務資質的標準性文件僅屬于地區性管理文件。雖然這些文件是依據國務院、住建部指點精力作出的，但依據《立法法》的要求，并不可以反抗法律、法規的強迫性要求。此外，，《最高人民法院對于裁判文書引用法律、法規等標準性法律文件的要求》第四條要求：“民事裁判文書當然引用法律、法律解釋甚至司法解釋。關于當然實用的行政法規、地區性法規甚至自治條例與單行條例，能夠間接引用。”可見，各地取消建筑勞務資質的標準性文件不可以算作裁判依據。

在司法實踐中，并不由于各省住建廳取消了施工勞務資質的審查批準，就認定和未取得施工勞務企業資質的單位簽署的勞務分包合同有作用的。

例如，()皖民初號裁決書中，蕪湖市鳩江區人民法院對準涉案勞務合同效能困惑，以為：“《安徽省建筑勞務用工制度變革試點方案》系地區性管理要求，其效能不可以反抗法律、法規，被告裕祥機構對于建筑業勞務資質已經被取消，分包給不具有相對資質的個人不再屬不合法情景的辯稱意見不合法要求，本院不予支助。”

再如在()黑03民再31號案件中，對于當時人呈交的《黑龍江省住房與城鄉建立廳對于加強建筑勞務用工管理的通知》的認定，黑龍江省雞西市中級人民法院以為“該要求于年11月13日施行，且屬于地區性部門規章，對本案無溯及力及約束力。故不予采信。”

綜上，只管跟前不少省市已發文取消勞務資質，但因為各地公開發表文件僅為地區性要求，屬于行政管理范疇；和現行有作用的的上位法《建筑法》、《合同法》及《建筑企業資質規范》要求有了沖突，不可以算作民事裁判依據，跟前在司法實踐中，法院在認定勞務分包合同效能之時依然須審查勞務分包企業的勞務資質。

二、現行法律制度下，勞務承包企業無資質帶來的法律危險

1

勞務分包企業無資質帶來的用工危險

建立工程的施工生產系露天作業，施工資格受自然環境后果大，高處作業多、大型機械設施較多，現場交叉作業環節多、生產任務緊，生產工藝與辦法多樣等，使施工現場平安隱患增多，人員傷亡事變時有產生。對施工企業實現資質管理規定，也是保證建立工程平安生產的重要手段之一。

傷亡事變產生也就象征著抵償責任的承當，如發包人或承包人將工程勞務分包給不具有勞務資質的企業，則須對人員傷亡的抵償承當相對的法律責任。詳細的責任承當形式又分為兩種，一種是供給勞務者受益責任，一種是工傷保險待遇責任，兩種責任法律依據不統一。

1供給勞務者受益責任

供給勞務者受益責任為侵權責任，《最高人民法院對于審理人身侵害抵償案件實用法律若干困惑的解釋》第11條第2款要求：“雇員在從事雇傭流動中因平安生產事變遭受人身侵害，發包人、分包人知道甚至當然知道承受發包甚至分包業務的雇主沒能相對資質甚至平安生產資格的，當然和雇主承當連帶抵償責任。”即在勞務作業中，勞務承包的單位雇傭的工人因平安生產事變遭受人身挫傷，勞務發包人沒能盡到審查勞務承包人資質或平安生產資格的，就必需對工人的人身侵害承當連帶責任。

如在（）黔民申號案件中，對于百花機構是否當然承當王忠石所受侵害重點責任的困惑。貴州省高級人民法院以為：“因百花機構算作發包方將鋼結構局部防銹漆及防火涂料工程發包給不具有施工資質的周有英導致百花機構和周有英簽署的施工合同沒效果的，百花機構在發包流程中具備差錯。何其鍇算作王忠石的理論雇主，關于王忠石在從事雇傭流動中所受挫傷當然承當抵償責任。周有英將工程交予沒能勞務作業法定資質的何其鍇進行并于年12月12日和何其鍇簽署了分包合同。按照《最高人民法院對于審理人身侵害抵償案件實用法律若干困惑的解釋》第十一條要求……二審裁決百花機構、周有英與何其鍇對王忠石所受挫傷承當連帶責任并無不當。”

2工傷保險待遇責任

工傷保險待遇，是指勞動者在上班中受傷而被認定為工傷的，有權按照《工傷保險條例》的要求，享用醫療待遇、停業留薪待遇、工傷津貼、傷殘待遇、生存護理期待遇。《最高人民法院〈對于審理人身侵害抵償案件實用法律若干困惑的解釋〉》第十一條第三款要求：“屬于《工傷保險條例》重新調配的勞動關系與工傷保險規模的,不實用本條要求。”

對于工傷保險責任的責任主體，《最高人民法院對于審理工傷保險行政案件若干困惑的要求》（法釋()9號）第三條第一款第（四）、（五）項要求：“社會保險行政部門認定下面所展示的單位為承當工傷保險責任單位的，人民法院應予支助……(四)用工單位違背法律、法規要求將承包業務轉包給不具有用工主體條件的組織甚至自然人，該組織甚至自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承當工傷保險責任的單位；(五)個人掛靠別的單位對外運營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承當工傷保險責任的單位。”按照上述要求，如用人單位未交納工傷保險，則工傷保險待遇責任由用人單位承當。但在違背法律、法規要求將承包業務轉包、分包給不具有用工主體條件的組織甚至自然人時，關于勞動者工傷保險待遇責任的承當，并不以有了勞動關系為前提，不合法轉包、分包的用工單位當然承當工傷保險待遇責任。即假如將勞務工程發包給不具備勞務資質的勞務分包企業，當勞務分包企業雇傭建筑工人產生平安事變時，該受傷建筑工人工傷保險待遇責任可主張由勞務發包單位承當。

如在()皖民初號案件中，人民法院以為：“用人單位按照法律當然為勞動者申請工傷保險辦事程序而沒能申請的，勞動者能夠抉擇依照《最高人民法院〈對于審理人身侵害抵償案件實用法律若干困惑的解釋〉》第十二條第一款的要求，向用人單位主張工傷保險待遇，也能夠依照《中華人民共與國侵權責任法》，主張用人單位承當人身侵害抵償責任。本案中，原告雖系農民工，受雇于被告捷鋒尚機構，而被告捷鋒尚機構是按照法律創立的法人單位，具有用工主體條件，雙方之間具備從屬關系，具備領導和被領導、管理和被管理的關系，故能夠認定原告和被告捷鋒尚機構之間有了勞動關系，因被告捷鋒尚機構未為原告申請勞動者工傷保險辦事程序，原告主張被告捷鋒尚機構承當人身侵害抵償責任，于法有據，本院予以支助。被告中亞鋼結構機構雖辯稱原告和被告捷鋒尚機構之間為勞動關系而非勞務或雇傭關系，當然由被告捷鋒尚機構承當工傷抵償責任。原告能夠規定被告捷鋒尚機構承當工傷保險責任，也能夠規定被告捷鋒尚機構承當人身侵害抵償責任，故被告中亞鋼結構機構的辯稱于法無據，本院不予承受。”

2

合同沒效果的的法律危險

因勞務企業無資質導致合同沒效果的，抵償對方損失的困惑。

《合同法》第58條要求：“合同沒效果的甚至被撤銷后，因該合同取得的財富，當然予以返還；不可以返還甚至沒能必要返還的，當然折價補償。有差錯的一方當然抵償對方因而所遭到的損失，雙方共同差錯的，當然各自承當相對的責任。”《建立工程司法解釋（二）》第3條要求“建立工程施工合同沒效果的，一方當時人請求對方抵償損失的，當然就對方差錯、損失大小、差錯和損失之間的因果關系承當舉證責任。損失大小沒辦法落實，一方當時人請求參照合同商定的品質規范、建立工期、工程價款支付時間等外容落實損失大細小，人民法院能夠聯合雙方差錯程度、差錯和損失之間的因果關系等要素作出裁判。”

本條要求同樣實用勞務合同沒效果的的情景，在因無資質或超過了資質規模而造成所簽署勞務分包合同沒效果的的情景下，差錯一方重點是勞務分包企業或個人，但因為勞務發包人對勞務分包企業或個人沒能資質系明知，對合同沒效果的有了差錯，關于因合同沒效果的造成的損失須按照其差錯程度承當相對的責任。

3

工程品質連帶責任

《建筑法》第六十七條要求：承包單位將承包的工程轉包的，甚至違背本法要求進行分包的，命令改過，沒收不合法所得，并懲罰款，能夠命令停工整理，降低資質等級；情節嚴重的，撤消資質證件。承包單位有前款要求的不合法行為的，對因轉包工程甚至不合法分包的工程不滿足要求的品質規范造成的損失，和承受轉包甚至分包的單位承當連帶抵償責任。

如在()杭余民初字第號裁決中，對于四被告怎么承當抵償責任的困惑。法院以為“本案中，案涉鋼板倉因多種起因造成建立工程有了品質缺點，主觀上因倒塌造成了三死一傷的平安事變，……。《中華人民共與國建筑法》第六十七條要求，承包單位將承包的工程轉包的，甚至違背要求進行分包的……對因轉包工程甚至不合法分包的工程不滿足要求的品質規范造成的損失，和承受轉包甚至分包的單位承當連帶抵償責任。本案中，4號鋼板倉的樁基工程系馬某根非法轉包給馬某芳，故馬某根應答馬某芳應承當的責任承當連帶責任。鋼下撐持及錐斗工程系兩儀機構不合法分包給段某，兩儀機構應答段某應承當的責任承當連帶責任。……。綜上，本院確認馬某根、馬某芳、兩儀機構、段某應承當的責任比例辨別為8%、8%、12%、12%。余下60%的責任應由汪明水自行承當。”

4

行政責任

按照《建筑法》第67條要求，勞務分包企業或個人不具有勞務資質的，勞務發包的承包人還須承當相對的行政責任。

【總結】

在《建筑企業資質管理要求》及別的現行法律法規、部門規章未對勞務企業資質要求進行修訂的現象下，各省住建廳對于取消建筑企業資質的要求并不可以算作司法裁決的依據。勞務資質仍是從事勞務分包的強迫性法律要求。如勞務分包企業或個人不具有相對的資質，算作勞務發包方的發包人、承包人須關于勞務分包企業或個人雇傭員工在上班中遭到的傷亡承當相對的抵償責任，關于勞務分包因無資質導致合同沒效果的發生損失承當抵償責任，此外，還須相對的行政責任。

錢 宇 弘

路漫

路漫▪建立工程業務委員會 主任

路漫▪再審業務委員會 主任

路漫▪不動產業務委員會 副主任

路漫▪江蘇路漫律師事務所 主任，高級合伙人

● 路漫律師品牌公司結合創始人，蘇州姑蘇區律協優秀委員、曾任蘇州市姑蘇區女律師上班委員會主任、蘇州市“”工程生長型律師；無錫市原北塘區檢察院“民事行政檢察聯系員”；我國二級心思詢問師，國內專制建國會會員。江蘇省律協建立工程和不動產畛域專家講師，獲得“江蘇省南京市玄武區優秀律師”、“南京市十佳女律師”等榮譽稱號，是江蘇省及南京市律師代表，并擔任南京市律師協會建立工程法律專業委員會副主任。

●從業十多年來，成功申請了大量疑問簡單民商事案件，先后擔任事務所民商事專業委員會與不動產及建筑專業委員會、再審業務委員會負責人。在申請建立工程和不動產事務、機構及金融法律、各類合同糾紛等法律事務中經歷豐盛。

鄧 小 芹

路漫

路漫·不動產業務委員會 委員

路漫·建立工程業務委員會 委員

路漫·再審業務委員會 委員

路漫?江蘇路漫律師事務所 部長律師

● 畢業于西南政法大學，碩士學歷，年年度“南京市優秀青年律師”。

● 經辦了大量建立工程糾紛案件。擅長企事業單位法律代辦、合同糾紛及建立工程糾紛解決，為數十家（廣東鴻達興業團體、鳳凰傳奇影業有限機構、南京文明投資控股團體、南京大明文明實業有限責任機構等）供給法律代辦。

袁嘯天

路漫

路漫?江蘇路漫律師事務所 律師助理

● 畢業于西南政法大學，碩士學歷，專業根底扎實，上班認真，思維謹嚴，對建立工程合同糾紛具備濃厚的趣味，并具備肯定的研發才能，現為江蘇路漫律師事務所建立工程部律師助理，重點負責輔佐主辦律師進行法律檢索、法律產品研發、案件資料打算等上班。