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建筑資質(zhì)中的“三包一靠”你都深入認(rèn)識(shí)嗎？怎么界定與區(qū)別？許多伙伴分不清轉(zhuǎn)包、分包、內(nèi)包、掛靠之間的區(qū)別，此處為您具體解讀!建立工程的“三包一靠”既互相聯(lián)絡(luò)又互相區(qū)別，準(zhǔn)確理解與掌握這多個(gè)概念，是準(zhǔn)確分析與解決建筑工程實(shí)踐困惑的關(guān)鍵。在建筑工程實(shí)踐流動(dòng)中，建筑單位應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分之上概念并準(zhǔn)確進(jìn)行實(shí)務(wù)解決。

一、建筑資質(zhì)“三包一靠”的法律定義

1、分包

符合法律分包是符合法律行為，不合法分包是法律所制止的，符合法律分包重點(diǎn)分為勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包。《建筑法》、《建立工程品質(zhì)管理?xiàng)l例》、《合同法》等對(duì)符合法律分包共同有關(guān)定義，分包就是承包人在承包工程后，將其承包規(guī)模內(nèi)的一些工程項(xiàng)目交給第三人完成的行為。

（1）符合法律分包和不合法分包

按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理要求》，專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包都應(yīng)具有相對(duì)的建筑工程企業(yè)資質(zhì)而且必需在相對(duì)資質(zhì)等級(jí)要求的規(guī)模內(nèi)從事的建筑工程實(shí)踐流動(dòng)。也就是說，符合法律分包必需有資質(zhì)，反之則是不合法。

按照《建立工程品質(zhì)管理?xiàng)l例》第78條第2款要求，之下四種現(xiàn)象皆屬于不合法分包：①總承包方將建立工程分包給不具有有關(guān)資質(zhì)資格的單位；②建立工程總承包方合同中沒能商定，但又未經(jīng)建立單位許可，承包單位將其承包的一些建立工程交由別的單位完成的；③施工總承包方將建立工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給別的單位的；④分包單位將其承包的建立工程再分包的。

總結(jié)起來，不合法分包基本有之下特色：①分包給不具備有關(guān)資質(zhì)的單位與機(jī)構(gòu)；②未經(jīng)商定或建立單位許可的分包；③將工程主體結(jié)構(gòu)施工分包；
④二次分包，即總承包將工程分包給甲機(jī)構(gòu)，甲機(jī)構(gòu)再分包給乙機(jī)構(gòu)。

符合法律分包需同時(shí)，具有這些規(guī)定：①主體滿足資質(zhì)規(guī)定、專業(yè)工程經(jīng)商定或許可資格下的分包；②除主體結(jié)構(gòu)的施工外的一些工程內(nèi)容；③只允許一次分包并且分包指向內(nèi)容符合法律。

（2）勞務(wù)分包

關(guān)于勞務(wù)分包，在工程理論中，假如其將勞務(wù)作業(yè)分包給具有資質(zhì)且在資質(zhì)資格允許規(guī)模內(nèi)的分包，屬于符合法律分包；假如其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)認(rèn)可資格允許規(guī)模內(nèi)的分包，屬于不合法分包。

此處須留意的是，勞務(wù)分包企業(yè)只可以具有勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不或許具有施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因而，勞務(wù)分包企業(yè)只可以承受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不可以承受工程分包。

勞務(wù)分包與工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分一些項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款。勞務(wù)分包的指向群體是專業(yè)工程中剝離出來的復(fù)雜勞務(wù)作業(yè)、計(jì)取的是間接費(fèi)中的人工費(fèi)與肯定的管理費(fèi)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“勞務(wù)消息酬”；工程分包的指向群體是分一些項(xiàng)工程、計(jì)取的是間接費(fèi)、直接費(fèi)、稅金與利潤(rùn)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“工程款”。

換句話說，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別就是是否包工包料，僅包工為勞務(wù)分包，包工包料就為工程分包。

2、轉(zhuǎn)包

工程轉(zhuǎn)包屬于非法行為。按照《建立工程品質(zhì)管理?xiàng)l例》第78條第3款的要求，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建立工程后，不履行合同商定的責(zé)任與義務(wù)，將其承包的全副建立工程轉(zhuǎn)給別人甚至將其承包的全副建立工程肢解日后以分包的名義辨別轉(zhuǎn)給別的單位承包的行為。

按照《房屋建筑與市政根底設(shè)備工程施工分包管理方法》、《水利建立工程施工分包管理要求》等規(guī)章要求，分包工程發(fā)包人當(dāng)然設(shè)立項(xiàng)目管理公司，組織管理所承包工程的施工流動(dòng)。項(xiàng)目管理公司當(dāng)然具備和承包工程的范圍、技術(shù)簡(jiǎn)單程度相順應(yīng)的技術(shù)、資金管理人員。

這里面，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、品質(zhì)管理人員、平安管理人員必需是本單位的人員。本單位人員的認(rèn)定規(guī)范是指和本單位有符合法律的人事或勞動(dòng)合同、工資、還有社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。分包工程發(fā)包人并當(dāng)然在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理公司、派駐相對(duì)管理人員對(duì)工程的施工流動(dòng)進(jìn)行組織管理，否則，違背上述要求則認(rèn)定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

總的來書，無論是全副轉(zhuǎn)包與合成項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，工程轉(zhuǎn)包都是法律所制止的，不有了符合法律性。

此處須留意區(qū)分的是，工程實(shí)務(wù)中不可以把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認(rèn)定沒效果的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)于審理建立工程施工合同糾紛案件實(shí)用法律困惑的解釋》第7條要求：“具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人和總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)時(shí)人以轉(zhuǎn)包建立工程不合法法律要求為由請(qǐng)求確認(rèn)沒效果的的，不予支助?！?/p>

3、內(nèi)包

內(nèi)包重點(diǎn)是內(nèi)部承包，重點(diǎn)是指承包人在承接工程后，將工程交由內(nèi)部職能公司甚至部門負(fù)責(zé)完成的一種運(yùn)營(yíng)行為。內(nèi)包符合法律有作用的的工程行為。

按照《機(jī)構(gòu)法》的要求，法人的內(nèi)設(shè)公司與分支公司不具備獨(dú)立人格，屬于法人的一個(gè)一些，法人對(duì)內(nèi)設(shè)公司或分支公司的行為負(fù)責(zé)。內(nèi)設(shè)公司或分支公司與法人屬于同一主體，視為法人行為。內(nèi)包的主體是承包人的內(nèi)部公司，將工程交由內(nèi)設(shè)公司或分支公司實(shí)施的行為不屬于“將工程轉(zhuǎn)包給別人或第三人的行為?！?/p>

4、掛靠

無論是資質(zhì)掛靠還是項(xiàng)目掛靠，凡是掛靠都是屬于非法行為。掛靠在現(xiàn)行法律意義上重點(diǎn)是指沒能資質(zhì)的理論施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建立的行為。

按照《最高人民法院對(duì)于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條要求，掛靠的體現(xiàn)形式重點(diǎn)有如下幾種：①不具備從事建筑流動(dòng)主體條件的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具有從事建筑流動(dòng)條件的建筑企業(yè)的名義承攬工程；②資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；③不具備工程總包條件的建筑企業(yè)以具備總包條件的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

二、建筑資質(zhì)“三包一靠”怎么界定法律困惑

符合法律分包與內(nèi)包屬于法律允許的運(yùn)營(yíng)行為，不合法分包、非法轉(zhuǎn)包與掛靠是法律明白制止的行為。按照《最高人民法院對(duì)于審理建立工程施工合同糾紛案件實(shí)用法律的解釋》第4條的要求，承包人非法轉(zhuǎn)包、不合法分包建立工程甚至沒能資質(zhì)的理論施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義和別人簽署建立工程施工合同的行為沒效果的，人民法院能夠收繳當(dāng)時(shí)人已經(jīng)取得的非法所得。

在工程結(jié)算困惑上，按照《最高人民法院對(duì)于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的要求，轉(zhuǎn)包、掛靠簽署的建立工程合同被確認(rèn)沒效果的后，應(yīng)按理論施工人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款，但對(duì)施工人主張的工程結(jié)算中相關(guān)計(jì)劃利潤(rùn)一些的請(qǐng)求可不予支助。

按照工程實(shí)務(wù)中的常規(guī)，不合法分包合同的結(jié)算也可參照之上要求進(jìn)行。至于不合法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責(zé)任等困惑，《建筑法》及《建立工程品質(zhì)管理?xiàng)l例》作出了詳細(xì)要求。須承當(dāng)?shù)呢?zé)任重點(diǎn)有罰錢、降低或撤消資質(zhì)、停工整理、撤消營(yíng)業(yè)執(zhí)照、取締、沒收不合法所得、形成犯罪查究刑事責(zé)任等。

三、建筑資質(zhì)“三包一靠”怎么分清之間的區(qū)別

1、轉(zhuǎn)包和內(nèi)包的區(qū)別

首先，前者是非法行為，后者是符合法律運(yùn)營(yíng)手段。其次，轉(zhuǎn)包的群體是別的公司，內(nèi)包的群體是內(nèi)設(shè)公司與分支公司。在管理責(zé)任上，轉(zhuǎn)包人不對(duì)工程進(jìn)行管理，內(nèi)包承接要對(duì)工程進(jìn)行管理并承當(dāng)責(zé)任。

2、分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別

符合法律分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的一些工程分給具備有關(guān)資質(zhì)的單位甚至機(jī)構(gòu)，而轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是轉(zhuǎn)承全副工程；符合法律分包的承包人要對(duì)分包工程進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理；非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人則不對(duì)工程進(jìn)行管理。二次分包屬于不合法分包，合成工程分包雖名為分包，實(shí)為轉(zhuǎn)包。

3、轉(zhuǎn)包和掛靠的區(qū)別

轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人普通是以本人名義進(jìn)行流動(dòng)；掛靠關(guān)系下，掛靠人普通以被掛靠人的名義進(jìn)行流動(dòng)。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的群體能夠是有資質(zhì)的單位，也能夠是無資質(zhì)的單位還能夠是個(gè)人；掛靠關(guān)系中，掛靠人普通是無資質(zhì)或資質(zhì)資格不夠的單位或個(gè)人。